 | 12-15如何面对执行设定抵押的房屋 |
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【案情介绍】
2005年4月22日，钟某与刘某签订了《上海市房地产买卖合同》，刘某将上海市静安区的一套房屋（建筑面积：249.44平方米）及四个车位出售给钟某，转让价格为580万元，钟某签约当天支付了174万元人民币。因该房屋原已抵押给中国工商银行，刘某始终不予清偿其抵押贷款，导致合同无法继续履行。钟某向上海仲裁委员会申请继续履行合同，后经调解解除合同，刘某偿还174万元及相关费用给钟某。刘某一直未履行还款义务，钟某于2006年1月向上海市静安区人民法院申请执行。
【案件分析】
现在向银行抵押的房屋越来越多，这些抵押的房屋是否可以查封、是否可以执行呢？这在实践中存在不同的理解，本人针对上述案例着重进行探讨。
一、钟某如何向法院申请查封刘某的房屋
《民事诉讼法》第92条的规定：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或者难以执行的案件，可以根据对方当事人的申请，作出财产保全的裁定。”在实践中，只要申请人提供担保，法院通常都会予以裁定保全。财产保全分为诉前财产保全与诉讼中的财产保全，实践中最多的是起诉时同时提起诉讼保全，是诉讼中的财产保全，而且法院通常都要求提供担保，现在担保的方式主要有以下几种：1、现金担保，诉讼标的的30％的现金；2、实物担保，通常是房屋或汽车，而且要求与诉讼标的等值的实物；3、保证，用个人或公司的信誉做保证。法院通常都会要求以现金担保，出于方便或其他原因，信誉保证基本上法院不接受，还有原则上担保的价值要相当于保全标的的价值，但出于方便操作，法院往往只要求与诉讼标的相当就可。
在查封房屋时，尤其要注意查封的时间，若期限届满必须马上申请续封。根据最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十九条：“人民法院冻结被执行人的银行存款及其他资金的期限不得超过六个月，查封、扣押动产的期限不得超过一年，查封不动产、冻结其他财产权的期限不得超过二年。法律、司法解释另有规定的除外。申请执行人申请延长期限的，人民法院应当在查封、扣押、冻结期限届满前办理续行查封、扣押、冻结手续，续行期限不得超过前款规定期限的二分之一。”就算该房屋已经被法院查封，也可以申请轮候查封。
二、钟某是否可以申请执行刘某的房屋
因为刘某的房屋抵押给了中国工商银行，而且每个月都按约还款，没有违约的情况，那么作为一般债权人的钟某是否可以向法院申请拍卖该房屋呢？
最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第40条的规定：“人民法院对被执行人所有的其他人享有抵押权、质押权或留置权的财产，可以采取查封、扣押措施。财产拍卖、变卖后所得价款，应当在抵押权人、质押权人或留置权人优先受偿后，其余额部分用于清偿申请执行人的债权。”根据该规定，钟某完全有权要求拍卖或变卖该房屋。是否需要征得银行同意呢？法律没有规定，但必须通知抵押权人，因为《担保法》第49条的规定：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。”
根据《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第六条的规定：“对被执行人及其所扶养家属生活所必需的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍卖、变卖或者抵债。”本案中的房屋是否属于刘某生活所必需的居住房屋呢？笔者认为不是，根据案情调查知道：刘某并不居住在该房屋，该房屋是其弟弟与弟媳居住，刘某是香港人，而且该房屋有249.44平方米且有4个车位，在上海也是豪华住宅，所以法院完全可以拍卖该房屋。法院完全可以根据最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》拍卖刘某的房屋，所得款项优先清偿银行的贷款，然后清偿钟某的债权。
最后要注意，最人民法高院于2005年11月14日出台了《关于人民法院执行设定抵押的房屋的规定》，但该规定仅适用申请执行人为抵押权人的情形，所以不适用本案。